Posouzení výlučné způsobilosti
Proč nestačí prokázat jen autorskoprávní ochranu software pro zdůvodnění JŘBU (jednacího řízení bez uveřejnění) na servis, úpravy či rozšíření software?
Kastomizací software se rozumí přizpůsobení software na specifické požadavky zadavatele. Kastomizace může probíhat při implementaci software a také v průběhu jeho životnosti (užívání), kdy dochází k další kastomizaci na základě vývoje požadavků odrážejícího aktuální potřeby zadavatele. Zadavatelé požadavků, podléhající povinnosti řídit se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v aktuálním platném znění (ZVZ), tak stojí před otázkou, zda je dosavadní dodavatel software výlučně způsobilý k další kastomizaci software, který již dodal. Kastomizace probíhá zpravidla formou servisu, úprav či rozšíření předmětného software a je vždy provázena různou autorskou, technicko-technologickou a funkční vazbou na původní software.
Výlučnou způsobilostí dodavatele rozumíme jeho takové postavení, které neumožňuje zadavateli zadat kastomizaci předmětného software jiným dodavatelům, „aniž by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost s původní dodávkou nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původní dodávky“, jak je uváděno v ZVZ, § 23, odst. (5) b). Zákon o veřejných zakázkách poukazuje na výlučnou způsobilost původního dodavatele k dodatečným dodávkám určeným jako částečná náhrada původní dodávky nebo jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky.
Znalecký posudek pro posouzení výlučné způsobilosti představuje odborný a profesionální závěr zformovaný do souboru výroků soudního znalce. Úkolem znaleckého posudku bývají odborné a nestranné odpovědi na otázky zadavatele posudku, které se týkají předmětu posudku, tzv. znalecké otázky. Odpovědi soudního znalce na znalecké otázky vyjasňují situaci v oblastech vyžadujících hluboké odborné znalosti informačních a komunikačních technologií, systémů a projektů. Znalecký posudek si mohou vyžádat na znalci státní orgány, právnické osoby, podnikatelé, fyzické osoby a občané.
Posouzení výlučné způsobilosti ke kastomizaci software
Posouzení výlučné způsobilosti dodavatele ke kastomizaci předmětného software v dodatečných dodávkách se opírá o současné splnění tří dílčích způsobilostí:
- Autorská způsobilost, přestavující způsobilost dodavatele kastomizovat předmětný software formou jeho servisu, úprav či rozšíření podle autorského práva.- Technická způsobilost, představující způsobilost dodavatele kastomizovat předmětný software podle technicko-technologické provázanosti kastomizované části software na původní software.
- Funkční způsobilost, představující způsobilost dodavatele kastomizovat předmětný software podle charakteru a rozsahu funkcí zařazených do kastomizace software vůči původní funkcionalitě software.
Znalecký posudek pro posouzení výlučné způsobilosti představuje odborný a profesionální závěr zformovaný do souboru výroků soudního znalce.
Autorská způsobilost je podmínkou nutnou k dosažení výlučné způsobilosti dodavatele, nicméně není postačující. Pro správné a fakty podložené vyjádření znalce, zda autor software je výlučně způsobilý ke kastomizace původního software resp. databáze (formou servisní podpory, úprav a rozšíření) je potřeba prokázat, že kastomizace je takového charakteru, že nevyvolá reimplementaci již rutinně používaného programu (tzv. upgrade původního programu). Softwarový upgrade může být vyvolán požadavky na zásadní změnu technologického jádra nebo na zásadní změnu funkčního jádra původního software. Pokud by v rámci servisní podpory, úprav a rozšíření software došlo ke změně technologického nebo funkčního jádra, což je doprovázeno reimplementací celého programu, považuje se již za ekonomicky přínosné srovnávat takto inovovaný software (upgrade software) s obdobnými software, pokud existují. Autorská způsobilost k původnímu software by v takovém případě nehrála roli výlučné způsobilosti, protože namísto celkové reimplementace software by přicházela v úvahu rovněž zcela nová dodávka software (případně i vč. databáze jako celku) od jiných dodavatelů.
Autorská způsobilost
Autorská způsobilost vychází z autorského práva, které je v České republice upraveno zákonem č. 121/2000 Sb. – zákon o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a změně některých zákonů (autorský zákon, AutZ), ve znění pozdějších novelizací. Autorský zákon se zabývá právními vztahy uživatelů a tvůrců tzv. „autorských děl“. Posouzení autorské způsobilosti se zpravidla zaměřuje na tři oblasti:1. Prokázání autorského díla původností software šetřením zdrojového kódu a návrhové dokumentace,
2. Prokázání souborného autorského díla původností databázové struktury šetřením zdrojového kódu a návrhové dokumentace,
3. Prokázání nepředání autorských práv třetím osobám šetřením uplatňované licenční politiky k software popř. databázi.
Autorské dílo
Dílo, které je předmětem ochrany autorského práva, je definováno v AutZ v § 2 jako jakýkoliv objektivně vnímatelný jedinečný výsledek tvůrčí činnosti autora (fyzické osoby).AutZ § 2 Autorské dílo
(1) Předmětem práva autorského je dílo literární a jiné dílo umělecké a dílo vědecké, které je jedinečným výsledkem tvůrčí činnosti autora a je vyjádřeno v jakékoli objektivně vnímatelné podobě včetně podoby elektronické, trvale nebo dočasně, bez ohledu na jeho rozsah, účel nebo význam (dále jen ""dílo””).
Podle § 2 autorského zákona je autorským dílem pouze jedinečný výsledek tvůrčí činnosti autora. Autorským dílem nejsou ze zákona samotné myšlenky, principy, znalosti a informace, teorie, metody, vzorce, grafy či tabulky, které vedly k vytvoření jedinečného výsledku, ale výhradně až konkrétní podoba výsledku, tj. dílo vyjádřené v jakékoli objektivně vnímatelné podobě (včetně podoby elektronické). Autorským právem není chráněna idea či námět díla sám o sobě.
Počítačový program (software) jako autorské dílo
V § 2 autorského zákona jsou v odstavcích (2) až (5) vyjmenována díla, kterým fiktivně zákon přiznává statut díla, ačkoli nesplňují předchozí definici autorského díla dle § 1 a určuje podmínky, za jakých jim ochrana tímto zákonem přísluší (počítačový program, fotografie a databáze, překlad, atd.). U počítačových programů a databází postačuje, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem a zákon nevyžaduje jedinečnost výsledku tvůrčí činnosti, tak jako u jiných autorských děl. Jde o zeslabení požadavku „jedinečnosti“ na požadavek „původnosti“ výsledku činnosti autora vedoucí k vytvoření autorského díla. Autorský zákon: § 2 Autorské dílo
(2) Za dílo se považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují.
Pokud například počítačový program jako dílo chráněné autorským právem popisuje nějaký nový algoritmus, nový technický postup či metodiku, autorské právo nijak nebrání využívání obsahu, tj. tohoto algoritmu, technického postupu či metody uživateli, ani popisování tohoto algoritmu či postupu nebo metody dalším osobám. Jde o obdobu literárního díla, kdy není rovněž autorsky chráněn obsah knihy uvádějící nový algoritmus či např. matematický vzorec. Autorské právo chrání pouze to konkrétní vyjádření, které je v daném programu či knize. Samotný algoritmus, technický postup či metodu lze chránit prostřednictvím patentového práva, jedná se však o zcela odlišnou oblast duševního vlastnictví, která s autorským právem přímo nesouvisí.
Problematika počítačových programů je řešena v § 65, kde je řečeno, že počítačový program (včetně přípravných a koncepčních materiálů) je tímto zákonem chráněn jako dílo literární, nejsou jím však chráněny myšlenky, principy, ani žádná technická řešení (tuto ochranu je možno zajistit na základě obchodního zákoníku). Z hlediska autorského zákona zákona je rovnocenně chráněn jak samotný program (software), tak zdrojový kód programu.
AutZ § 65 Obecná ustanovení (Počítačové programy)
(1) Počítačový program, bez ohledu na formu jeho vyjádření, včetně přípravných koncepčních materiálů, je chráněn jako dílo literární.
(2) Myšlenky a principy, na nichž je založen jakýkoli prvek počítačového programu, včetně těch, které jsou podkladem jeho propojení s jiným programem, nejsou podle tohoto zákona chráněny.
Zaměstnanecké autorské dílo
Autorské právo k dílu získává automaticky jeho autor, fyzická osoba, která dílo vytvořila a v případě spoluautorství všichni autoři společně a nerozdílně.
Na počítačové programy se často uplatňují zaměstnanecká díla podle § 58 autorského zákona, která jsou zvláštností a částečnou výjimkou. Jde o autorská díla, která autor vytvořil v rámci plnění svých povinností k zaměstnavateli. U takových autorských děl, není-li dohodnuto jinak, vykonává majetková práva svým jménem a na svůj účet zaměstnavatel.
Databáze
Databáze je dle § 2 odst. (2) autorského zákona je tzv. souborným autorským dílem, pokud je autorovým vlastním duševním výtvorem a její součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jinak.Databáze jako soubory uspořádaných dat jsou v autorském zákoně chráněny zvláštními právy pokud při jejím sestavování dodal pořizovatel kvalitativně nebo kvantitativně podstatný vklad k pořízení, ověření nebo předvedení jejího obsahu.
Samotné informace autorským právem chráněny nejsou; může však být chráněn způsob, kterým jsou uvedeny a uspořádány, vykazuje-li znaky autorského díla, tj. zejména tvůrčí přínos a vlastní duševní výtvor. Autorská ochrana se však opět vztahuje výhradně na tento konkrétní způsob uspořádání, nikoliv na informace samotné. Podle tohoto přístupu nelze např. pouhé abecední seřazení databázových položek považovat za tvůrčí přístup a vlastní duševní výtvor při uspořádání souborů dat.
Licence
Základním typem dohody o autorských právech je licenční smlouva (tzv. licence). Pomocí licenční smlouvy autor poskytuje oprávnění k užití díla za určitých podmínek, nejčastěji na základě odměny. Licence může být výhradní nebo nevýhradní. V případě výhradní licence se autor zavazuje, že licenci neposkytne nikomu jinému.Samotná autorská práva není však možné převést či prodat a zůstávají vždy autorovi. Stejně tak nemůže autor poskytnout licenci na způsob využití, který v době udělení licence nebyl znám. Tato ustanovení v českém právním řádu mají za cíl chránit autora před uzavřením nevýhodné smlouvy.
V rámci partnerských sítí uzavřených za účelem distribuce, implementace a kastomizace software zpravidla i s databází, mohou být uzavřeny dohody o autorských právech (licenční smlouvy), které dávají partnerům oprávnění k užití autorského díla pro kastomizaci software či databáze.
AutZ § 10 Obsah práva autorského Právo autorské zahrnuje výlučná práva osobnostní (§ 11) a výlučná práva majetková (§ 12 a násl.).
§ 11 (Osobnostní práva)
(3) Autor má právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla, nestanoví-li tento zákon jinak. Je-li dílo užíváno jinou osobou, nesmí se tak dít způsobem snižujícím hodnotu díla. Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (autorský dohled), nevyplývá-li z povahy díla nebo jeho užití jinak, anebo nelze-li po uživateli spravedlivě požadovat, aby autorovi výkon práva na autorský dohled umožnil.
§ 12 Právo dílo užít (Majetková práva)
(1) Autor má právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených tímto zákonem. (2) Poskytnutím oprávnění podle odstavce 1 právo autorovi nezaniká; autorovi vzniká pouze povinnost strpět zásah do práva dílo užít jinou osobou v rozsahu vyplývajícím ze smlouvy.
Technická způsobilost
Posouzení technické způsobilosti dodavatele se soustřeďuje na technicko-technologickou provázanost stávajícího software s plánem jeho zamýšlených změn v rámci servisu, úprav a rozšíření daného software. Technická způsobilost se zpravidla prokazuje ve dvou oblastech:1. Prokázání nezbytnosti využití interních vazeb kastomizované části na původní software šetřením technologického jádra software.
2. Prokázání nezbytnosti využití původních struktur databáze pro kastomizovanou část šetřením přidruženosti datových struktur.
Podle zákona č. 137/2006 Sb., v aktuálním platném znění, je potřeba vzít v úvahu při posouzení technické provázanosti odlišné technické parametry nového programového modulu dodaného jiným dodavatelem, které by způsobily technicko-technologickou neslučitelnost původního software či databáze s původním software resp. databází a znamenaly by tak nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě původního software společně s novým softwarovým modulem.
Šetření technologického jádra software
Při posuzování technické způsobilosti dochází ke zkoumání, zda plánovaná kastomizace software, provedená formou servisu, úprav či rozšíření, nevede k vytvoření technicky oddělitelné softwarové části (modulu), který je chopen samostatné provozní existence bez původního software. Klíčem k tomuto zjištění je sdílení technicko-technologického jádra mezi původním software a jeho zamýšlenou kastomizací. Technologické jádro software zahrnuje obvykle vnitřní organizaci programu, zejména rozčlenění programu na podčásti (procedury, moduly, objekty ...) a na opakovaně využívané (volané) části v rámci programu jako celku (zpravidla označované jako utility nebo rutiny). Pokud je softwarový modul schopen samostatného provozu bez využití technologického jádra původního software, považuje se technická způsobilost vůči původnímu software za neprokázaná. Přitom nový samostatný softwarový modul může, aniž by se považoval za technicko-technologicky propojený, komunikovat s původním software pomocí různých standardních rozhraní (interface) či v původním software zavedených a popsaných (tj. standardizovaných) aplikačních rozhraní a/nebo softwarových služeb. Obvyklá situace prokazující možnost samostatné existence software vzniklého na základě kastomizace nastane v případě, kdy je původní software vystaven na otevřené architektuře umožňující kastomizační rozvoj systému formou využívání nabízených služeb původního software.
Technologický upgrade a update
Pokud dochází k zásahům do vazeb na softwarové doplňky nebo k přechodům na nové softwarové technologie, mluvíme o technologickém „upgrade“, tj. zásadní technologické změně. Upgrade bývá spojen s vysokou pracností nového napojení již z předchozích období vytvořených a nezměněných softwarových doplňků. Změna software typu „update“ na rozdíl od změny typu „upgrade“ naopak obvykle nepředstavuje změny technologického jádra s dopadem na nutnost nového napojování stávajících softwarových doplňků.
Šetření přidruženosti datových struktur
Prokázání nezbytnosti využití původních struktur databáze pro kastomizovanou část se zaměřuje na šetření přidruženosti datových struktur. Kastomizace software, provedená formou servisu, úprav či rozšíření, je prováděna buďto (i) nad existující datovou strukturou a nevytváří si vlastní datovou strukturu z dat, která jsou obsažena v původní databázi, nebo (ii) při kastomizaci software se vytváří nová samostatná databáze. Vychází se z toho, že vytvoření nové databáze by bylo nezávislé na původní databázi a to i přesto, že by kastomizovaný software využívat data (nikoliv datové struktury) z původní databáze. Technická provázanost znamená, že doplňkové datové struktury nezbytné k realizaci zamýšlených kastomizačních úprav software přímo vycházejí ze stávajících původních datových struktur zrealizovaných v původní databázi. Jedná se o tzv. přidružené datové struktury k původním strukturám.Funkční způsobilost
Posouzení funkční způsobilosti dodavatele se soustřeďuje na charakter a rozsah funkcí zařazených do kastomizace vůči původní funkcionalitě software. Funkční způsobilost se zpravidla prokazuje ve dvou oblastech:1. Prokázání doplňkové povahy kastomizované části software šetřením charakteru a rozsahu kastomizace a ponechání stávající základní funkcionality software,
2. Prokázání nepředání oprávnění k provádění doplňkových kastomizovaných částí třetím osobám šetřením uplatňované partnerské politiky k software.
Pro funkční způsobilost jediného dodavatele software vč. databáze je nezbytné, aby nedošlo kastomizací software či databáze k funkční náhradě původního software či databáze, tedy aby nebylo vytvořeno zcela nové řešení.
Šetření charakteru a rozsahu kastomizace funkcionality
Software zpravidla obsahují podle zásad dobré praxe softwarového inženýrství základní funkcionalitu (tzv. funkční jádro), které tvoří základní nosnou funkční část software a dále doplňky (přidružené části), které navazují na základní funkcionalitu a rozšiřují ji do specifických oblastí. Základní funkční jádro software realizuje zamýšlenou funkční architekturu a je výsledkem tvůrčího návrhu software. Při posuzování funkční způsobilosti dochází ke zkoumání, zda plánovaná kastomizace software, provedená formou servisu, úprav či rozšíření, nevede k vytvoření (i) buď funkčně nového software, který nemá přímou funkční vazbu na původní software, (ii) nebo k software, který překrývá funkcionalitou základní funkční jádro.
Funkční upgrade a update
Funkční jádro software bývá změněno jen při závažných inovacích nazývaných zpravidla jako „funkční upgrade“ software (tj. zásadní změna). Naopak malé změny software (tzv. update) představují rozšíření software o nové doplňky (tzv. doplňkovou funkcionalitu) bez zásahu do základní funkcionality. Doplňky jsou vystaveny kolem základní funkcionality jádra, ale jádro nemění a pouze jej rozšiřují.
Software vytvořený (naprogramovaný) na míru pro jednoho zákazníka
V rámci proprietárně vedeného vývoje software na míru pro jednoho zákazníka se projevuje tzv. softwarové uzamčení („software lock-in“). To znamená, že bez dostatečného smluvního ošetření otevřenosti software ke kastomizaci od třetích stran jsou servis, úpravy či změny software omezeny z hlediska autorskoprávní ochrany jen na jeho tvůrce. Zákazníkovi užívajícímu software pak nezbývá, než servisní zásahy a modifikace software požadovat výhradně na jeho autorovi. I v případě, že by zákazník měl k dispozici zdrojový kód software, nemá možnost z něj vytvářet dílo odvozené. Při vytváření díla odvozeného musí dojít nevyhnutelně k užití díla původního. Ke každému užití díla je však třeba svolení autora. Autor odvozeného díla, což v případě software představuje toho, kdo provádí servisní zásahy na software, upravuje či rozšiřuje software, musí získat svolení autora původního díla. A to samozřejmě platí i v případě, že odstraňuje zjevnou chybu a nefunkčnost původního software.Šetření obchodní partnerské politiky
Obchodní politika tvůrců software je obvykle postavena na tom, že funkční jádro nemůže kastomizovat nikdo jiný než on sám nebo jím stanovená osoba. Naopak, softwarové doplňky mohou být často dotvářeny jako zákaznické úpravy skupinou k tomu oprávněných osob (partnerů v partnerské síti) a to na základě specifických a obvykle velmi přísných schvalovacích pravidel. Kastomizace základního softwarového jádra je v souladu s těmito pravidly vytvářena formou částí (doplňků) autorsky vytvářených partnery a zpravidla nazývaných jako doplňky („add-on“). Software jako celek pak podléhá dvojí autorské ochraně – od tvůrce základního jádra Doplněk představuje partnerem přidaný software k původnímu základnímu software, který rozšiřuje či modifikuje základní software, přičemž na základní software navazuje v rozsahu zásad a pravidel daných tvůrci základního software. Zásady a pravidla tvůrce software se vztahují také na databázi vytvořenou pro základní softwarové jádro, kterou softwarové doplňky zpravidla aktivně využívají a rozšiřují předepsaným způsobem o přidružené části (struktury dat). Doplňky tak nemohou existovat bez funkcionality dané základním softwarovým jádrem.Pokud existuje partnerská síť, jejíž členové jsou oprávněni provádět předmětnou kastomizaci software, je třeba považovat vedle tvůrce software i členy partnerské sítě za způsobilé ke kastomizaci.